賴英照／獨立董事如何定位？

現在施行的公司法，源自一九○四年清廷頒行的「公司律」。由於公司組織在當時是全新的制度，清廷因而進行法制的移植。

主稿人是伍廷芳。他在一八七七年畢業於英國林肯法律學院（Lincoln’s Inn.）。回國後，一八八二年擔任北洋大臣李鴻章的法律顧問。一九○三年九月，出任商部侍郎，負責草擬商法。

雖然是留英的背景，但有關公司的內部組織，伍廷芳沒有移植英國的單軌制，而是採用日本商法的雙軌制，由股東會選舉董事與查帳人（監察人），分別負責公司業務的執行與監督。這種雙軌制的架構，到今天的公司法都沒有改變：董事會負責公司業務的決策與執行（第二○二條）；監察人則職司監督（第二一八條），並不得兼任公司董事或經理人（第二二二條）。

證券交易法二○○六年的修正，進行另一次的法制移植：引進獨立董事和審計委員會，將實施百年的雙軌制，導向單軌制。依照主管機關的行政命令，上市、上櫃公司，都必須廢除監察人，改由獨立董事組成的審計委員會行使監察權。公司業務的執行和監督，全部由董事會包辦。

另方面，公司法的雙軌制並沒有改變。公司業務應由董事會決策及執行。獨立董事必須以董事身分參與董事會的決策與執行；但做為審計委員會的成員，又同時行使監察人的職權，負責公司業務的監督。

獨立董事雖有「獨立」之名，但必須靠大股東的支持，才能當選，而且一身兼有執行與監督的權責，向誰獨立？對誰監督？如何定位？

獨立董事行使監察權，還準用公司法關於監察人的規定。因此，審計委員會的獨立董事，擁有監察人的監督權，包括召開股東會的權利。

由監察人召集股東會的制度，仿自日本商法，是雙軌制的產物。單軌制的美國，模範商業公司法也沒有規定獨立董事有權召開股東會。事實上，日本商法在一九五○年就廢除監察人召開股東會的規定。

依照經濟部的解釋，個別獨立董事就可以召開股東會。這是董事長也沒有的權利。這樣的制度，不但產生股東會鬧雙包的現象，更讓獨立董事捲入經營權的爭奪，如何獨立？

「公司律」的制定，和獨立董事的建構，都是法制的移植。他山之石，固然可以攻玉，但前提是深入瞭解外國制度，並審視本國的國情與民情，對症下藥。如果只是在外觀形式上追求所謂的國際潮流，新制便難以產生預期的效果。

移植獨立董事制度，像是接枝的工作，把英美法的單軌制，架接在德、日法的的雙軌制上面。這樣的接枝，產生許多問題，值得檢討。